Sumario: 1. Introducción – 2- Antecedentes de la discusión – 3- Los argumentos del fallo – 4- Nuestra opinión.

1- Introducción

El pasado 18 de mayo la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, por mayoría, en el fallo “Ortuño Saavedra” , declarar la inconstitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero (Ley 22.415), en cuanto equipara las penas de la tentativa de contrabando con las del delito consumado.

El fallo fue dictado con el voto de la Dra. Ángela Ledesma, al cual adhirió el Dr. Alejandro Slokar; mientras que la Dra. Ana María Figueroa votó en disidencia.

Se trata de un precedente novedoso, que modifica una doctrina que era prácticamente unánime: hasta ahora, los Tribunales Orales en lo Penal Económico y las Salas de la Cámara de Casación Penal, habían convalidado la constitucionalidad de la norma.

La decisión de la Sala II tiene como fundamento –como la propia Dra. Ledesma lo reconoce- en el voto del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en su disidencia en el fallo “Branchessi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2- Antecedentes de la discusión

El artículo 872 del Código Aduanero establece que “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.

Según surge de las discusiones parlamentarias que precedieron a la sanción de dicho Código, el legislador justificó el apartamiento -para el delito de contrabando- de la regla general que establece el artículo 44 del Código Penal, principalmente por una razón eminentemente práctica: la mayoría de los casos de contrabando que se detectan son tentados.

Es una decisión legislativa de política criminal o de eficiencia de la ley penal , que es permitada por el artículo 4 del Código Penal .

Esta equiparación de las penas ha sido debatida desde antaño, pero los Tribunales han mantenido su vigencia a lo largo de los años.

Se ha dicho que la igualación de la pena “…se centra en razones de política criminal al valorarse, por el legislador, la mayor alarma social producida por la tentativa del delito de contrabando, en comparación con la de otros delitos, en consecuencia, por esta razón no se advierte que se haya dado diferente trato legal a situaciones idénticas, sino que se ha legislado de manera diferente porque se trata de situaciones distintas, por lo que no ser advierte afectación alguna a la garantía de igualdad ante la ley” .

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha evitado hasta ahora expedirse sobre el fondo del asunto en los planteos que recibió , más allá de algún voto en disidencia.

3- Los argumentos del fallo

La doctrina que emana del voto de la Dra. Ledesma en el fallo que comentamos y que se basa en el voto del Dr. Zaffaroni en el citado fallo “Branchessi”, entiende que la igualación de la sanción penal en supuestos de delitos tentados y consumados, es violatoria de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.

El quid de la cuestión está, a criterio de quienes comparten esta tesitura, en determinar “si se puede dar una respuesta punitiva similar ante injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego”.

El Estado, sostienen, no castiga solamente a las acciones u omisiones que producen un resultado dañoso, sino también a aquéllas que generan un riesgo de producción de dicho resultado. En este segundo caso, cuando el resultado no se produce, si bien hay desvalor de acción, la afectación al bien jurídico es evidentemente menor. Sin dudas se lesiona menos el bien jurídico “vida”, si quien intenta matar a una persona, no lo logra, por más que la no concreción de su accionar no dependa de su voluntad.

Aquí aparece entonces la violación al principio de lesividad, según el cual, en palabras de Zaffaroni “las leyes penales se encuentran condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos”. De esta forma, el grado de afectación al bien jurídico tutelado debe tenerse en cuenta para determinar el castigo a imponer. Afirmó el citado Magistrado que “… al no tomarse en cuenta el desvalor de resultado, ‘riesgo’ y ‘lesión’ estarían equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por completo el carácter progresivo que reconoce toda afectación de un bien jurídico y, por ende, que un delito tenado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación”.

Por otra parte, los principios de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad se verían vulnerados, al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de ambos injustos, el tentado y el consumado.

El Dr. Zaffaroni critica, además, la justificación que tuvo la sanción de la norma al afirmar que la mentada equiparación “…no responde entonces al contenido del injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilícito en sí”.

Ante este escenario, el voto de la mayoría en el fallo “Ortuño Saavedra”, concluye que el armónico juego de estos derechos no permite otra solución que establecer una diferenciación entre la acción de contrabando consumada y la que quedó en grado de conato.

4- Nuestra opinión

En las legislaciones de la mayoría de los países el delito tentado es reprimido con una pena de menor cuantía que el consumado, aunque en algunos casos la atenuación es facultativa.

La equiparación o diferenciación de la respuesta punitiva entre los ilícitos tentados y consumados, depende justamente del marco teórico del instituto y de la finalidad de su punición: “Quien ponga en primer plano la peligrosidad de la tentativa para la paz jurídica general y la rebelión del autor, deberá inclinarse por la equiparación de la pena. Quien atienda en mayor medida a la puesta en peligro concreta del bien jurídico, preferirá el castigo atenuado de la tentativa” .

En nuestro ordenamiento legislativo se optó por atenuar la sanción, como lo establece el artículo 44 del Código Penal. Tejedor señalaba, con cita al comentario del Código Bávaro, que “…castigar del mismo modo la tentativa que el delito consumado, implicaba confundir el concepto de delito, que supone un resultado, castigar la intención cuando es incierto si habrá consumación, y fomentar al consumación” .

Ahora bien, no caben dudas que las leyes especiales pueden alterar algún principio de la parte general del Código Penal, como expresamente se prevé en el artículo 4, y en ese contexto se legitima la equiparación de sanciones que se dispuso en el artículo 872 del Código Aduanero.

Sin embargo, ello no impide que esta normativa especial deba pasar primero por el tamiz constitucional como cualquier otra manda, para lo cual deben analizarse los motivos de su inclusión.

Es aquí donde, a nuestro entender, el artículo 872 resulta cuestionable.

La afectación al bien jurídico de cualquier delito es, sin dudas, de menor incidencia, si el ilícito no se consuma. Esta regla es respetuosa de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de las penas, por lo que su alteración debiera tener una explicación dogmática que permita equiparar la sanción penal cuando el hecho no se consumó.

Pero vemos que en el caso del contrabando, el apartamiento del principio general sólo se basa en razones prácticas, no dogmáticas. Primero, por la dificultad de diferenciar, en los casos más usuales, la tentativa de contrabando de su consumación y, segundo, que los casos de consumación son de difícil comprobación.

Lo cierto es que hay una clara diferencia en la lesión al bien jurídico. Si, por ejemplo, la mercadería que quiere exportarse al margen de la normativa aduanera es retenida por el organismo de contralor (hecho tentado) la afectación al “debido funcionamiento del control aduanero” es mucho menor que si la esa mercadería logra exportarse sin ser descubierta (hecho consumado). Pareciera que incluso en casos usuales la diferenciación es clara.

Esta diferencia es aún mayor en los casos de contrabando de sustancias prohibidas. Nadie podrá dudar que el secuestro de estupefacientes que intentaban exportarse, causa un daño mucho menor que la efectiva salida y comercialización de los mismos.

Por otra parte, la consumación del delito de contrabando es fácticamente posible y su descubrimiento también. Mientras exista la posibilidad de comprobación de un hecho consumado, no parece justo que la tentativa tenga la misma escala penal. Además, existen casos de contrabando, como la modalidad documentada, que pueden ser probados con mayor facilidad por su posibilidad de reconstrucción .

Por todo ello, advertimos que los motivos de la igualación de las penas del contrabando tentado con el consumado, no son suficientes para justificar la modificación del principio general, cuya base se sustenta en la protección de los derechos constitucionales protegidos por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Por Alejandro Becerra (h). Publicado en Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal, 12/09/12