Sumario: 1. Introducción – 2. El principio de inocencia y la presunción de culpabilidad – 3. La presunción de culpabilidad como condición para restringir la libertad por riesgo procesal – 4. El derecho de la sociedad a defenderse contra el delito – 5. La presunción de que el acusado continuará cometiendo delitos – 6. Tratamiento de la cuestión planteada en el apartado anterior, en el plenario “Diaz Bessone” – 7. Los fines de la prisión preventiva en los organismos y tribunales internacionales – 8. La recepción por los ordenamientos legislativos – 9. Conclusión.

1- Introducción

No se exagera al afirmar que uno de los temas de más difícil resolución y más tratados por los jueces y especialistas, se refiere a los límites de la privación de la libertad de quién ha sido imputado de la comisión de delitos. Es por ello que el derecho constitucional concurre al debate, porque la restricción de la libertad para quien no ha sido aún condenado, es hoy unánimemente aceptada como una excepción a la libertad irrestricta durante el proceso penal.

Por otra parte, las limitaciones al aludido principio se vinculan efectivamente al derecho de la sociedad para ejercer su defensa cuando se vulneran, por medio del delito, valores esenciales de la organización social. Es obvio, entonces, que estamos ante dos premisas esenciales contenidas en la Constitución. Por un lado, el principio de la inocencia que sólo, dícese, podrá ser alterado con una sentencia firme condenatoria; y por el otro, el derecho de la población de ser protegido en sus derechos elementales para vivir en sociedad.

La Cámara Nacional de Casación Penal en un reciente fallo denominado “Diaz Bessone”, en el cual, por ser pleno, opinaron todos los integrantes del más alto Tribunal Penal de la República, agotó lo que nos parece es una parte trascendente del debate, esto es en lo referente a la privación de la libertad por riesgo procesal, que basa la posibilidad de la restricción, en la presunción de fuga o entorpecimiento de la investigación por parte del acusado. Otros puntos que a nuestra manera de ver pudieron haber sido abarcados, no contaron, como veremos más adelante, más que con algunas importantes referencias contenidas en especial en dos votos, los de los Dres. David y Riggi.

Concretamente la decisión judicial afirma, a contrario de lo que en tiempos pasados era la opinión mayoritaria, que no basta para denegar la libertad de un encausado “..la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años...., sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros..” para determinar si existe un riesgo de fuga o entorpecimiento de la labor judicial. De manera tal, que para negar la libertad a un imputado, no bastará referirse a las penas que eventualmente puedan corresponderle según el delito reprochado, sino que deben analizarse otras circunstancias que hacen al llamado riesgo procesal.

Algunos de los jueces entendieron en minoría que, cuando el legislador estableció las premisas arriba indicadas, no admitió que el juez podría excarcelar o eximir de prisión aún cuando no existiera constancias claras y terminantes de la existencia de razones que llevaran a la presunción de fuga o entorpecimiento del desarrollo de la causa. Esta tesis, claramente restrictiva, podría ser denominada dogmática, pues limita el libre análisis de los magistrados. Otros jueces consideraron que la gravedad de la escala penal del delito imputado considerado en abstracto constituye una “fuerte presunción” de posible fuga, pero que esa presunción admitía una prueba en contrario o, como al decir de uno de los integrantes, las circunstancias debían ser acreditadas en cada caso. Podríamos denominar a esta tesis mayoritaria como amplia o probatoria.

Más allá de la distintas posturas reseñadas, coincidimos en que, ya sea que se trate de una presunción juris et de jure o iuris tantum, nuestro código de procedimientos legitima la detención del imputado durante el trámite de proceso, con la finalidad de asegurar el descubrimiento de la verdad.

Más allá de lo expuesto, no puede olvidarse que las disposiciones procesales debe ser analizadas en su contenido y extensión, a la luz las premisas constitucionales y las emergentes de los tratados internacionales. Ahora bien, es público y notorio la cantidad de casos en donde un individuo comete un delito grave, mientras goza de una excarcelación concedida en otra causa penal donde se lo acusaba de un hecho de gravedad similar. Escuchamos a diario que muchos imputados que recuperan su libertad durante el proceso, no dudan en seguir delinquiendo.

Frente a estos casos surgen voces que cuestionan el otorgamiento de la libertad de los imputados en el proceso, cuando puede presumirse que continuarán cometiendo hechos ilícitos graves. Tales opiniones no debe creerse que proceden sólo de una importante sector de la sociedad. También hay juristas que acompañan dicho criterio.

Veamos para ilustrar esta última posición algunos casos hipotéticos, pero de ninguna manera de imposible ocurrencia:

a) Una persona se encuentra sometida a un proceso penal en el cual se han acreditado “prima facie” reiteradas violaciones a menores de edad. El Juez cuenta con elementos de prueba contundentes sobre la materialidad de los hechos e, incluso, se halla agregado a la causa una peritaje que indica que el imputado tiene una marcada tendencia a cometer delitos contra la integridad sexual de menores, lo cual indicaría que, posiblemente, de recuperar la libertad, continuara en su camino delictivo. Eso sí, el imputado ha demostrado palmariamente, por todos los medios posibles, que no se fugará ni estorbará el trámite de la investigación. b) Un sujeto es detenido cuando intenta matar a un vecino, objetivo que no logró por el rápido accionar policial. Frente al Tribunal acreditó que no se fugará, porque lo único que quiere es cumplir con su determinación.

Como puede verse, desde primera vista, si se aplicara el fallo plenario en la tesis mayoritaria, correspondería otorgar la excarcelación, por cuanto no existe ningún indicio de fuga ni que se entorpecerá el proceso.

La pregunta a responder dice: ¿debe el Juez dejar en libertad a estos imputados? Como dijimos, si siguiéramos la determinación del código procesal, como no puede presumirse bajo ningún concepto la fuga, el juez debería dejarlos en libertad con el altísimo riesgo de que, en el caso a), el imputado continúe cometiendo atrocidades con menores de edad, y, en el caso b), el acusado cumpla con su objetivo.

La realidad, creemos no equivocarnos, es que ningún Juez concedería la libertad de estos acusados. Y nadie podrá dudar que la decisión sería razonable, por más que no se encuentre sustento en el código de forma. Es claro que, en estos casos, el Juez debe proteger a los ciudadanos de la muy probable reiteración de hechos ilícitos graves cometidos en su contra.

Trataremos de demostrar que tanto la Constitución Nacional, como los Tratados Internacionales a los que nuestro país adhirió, permiten el dictado de prisión preventiva del acusado por otros motivos, además de la presunción de fuga o entorpecimiento del proceso. Así lo han incorporado muchos países en sus legislaciones.

2- El principio de inocencia y la presunción de culpabilidad

Ninguna persona puede ser penada sin juicio previo. Hasta tanto no sea condenado, nadie puede recibir una pena, porque es considerado inocente. Esta presunción de inocencia (o estado de inocencia ) se desprende del artículo 18 de la Constitución Nacional y de distintos tratados internacionales .

De esta forma, todo individuo sometido a una causa penal goza del estado de inocencia, hasta que se lo declare formalmente culpable.

Sin embargo, nadie podrá dudar que a medida que un proceso avanza y se acumulan elementos de prueba, si bien el imputado conserva su “estado de inocencia” hasta el día en que se lo condene con sentencia firme, el Juez se va formando paulatinamente una “presunción de culpabilidad”. Es lógico que si el juzgamiento de un hecho delictivo se realiza mediante un procedimiento con distintas etapas, la culpabilidad del imputado se vaya configurando a medida que las pruebas en su contra se acrecientan; más allá que sólo será culpable al final del juicio, si se lo condena. Esta “presunción de culpabilidad” no cercena el principio constitucional del artículo 18, por cuanto el sospechoso continúa gozando de su estado de inocencia.

Esta presunción es innegable y surge de todas las legislaciones procesales del mundo. Existen decenas de ejemplos. En el Código Procesal Penal de la Nación, la convocatoria a prestar declaración indagatoria al acusado procede “cuando hubiere motivos bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito” ; y se ordena el auto de procesamiento sobre el imputado cuando “hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste” . Es claro que en estos casos, el juez debe presumir que el imputado es autor del delito.

Asimismo, todas las medidas restrictivas de los derechos del imputado que se dictan durante el proceso, se sustentan en la presunción de su culpabilidad, tales como cuando se traba embargo sobre sus bienes , se lo inhabilita para conducir automotores , se le prohíbe concurrir a determinado sitio y, sobre todo, cuando se le dicta la prisión preventiva .

Si nos aferráramos ciegamente al principio de inocencia, estas medidas no serían viables por cuanto son dictadas antes de que el imputado sea condenado. La realidad es que durante el trámite de una investigación penal, el Juez puede limitar los derechos del imputado, sin violar su estado de inocencia, justamente porque presume que es el autor del hecho que se le endilga.

En conclusión, cuando las medidas de coerción se encuentran debidamente fundadas no pueden ser frenadas por la presunción de inocencia, ya que cualquier imputación provisional implica un prejuzgamiento ; y en estas condiciones, los individuos pueden verse limitados en el ejercicio de sus derechos.

Es por ello que cuando un Juez ordena el encarcelamiento preventivo del sospechoso, está prejuzgando. Aunque no suene bien, ese adelanto de opinión es de la esencia de las medidas cautelares.

3- La presunción de culpabilidad como condición para restringir la libertad por riesgo procesal durante el trámite de la causa.

Todo individuo tiene derecho a la libertad, conforme lo dispone el artículo 14 de la Constitución Nacional, que otorga el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. A su vez, la propia Constitución plantea la excepción a ese derecho, admitiendo la detención de quien comete un delito, pero para ello, tiene que existir un juicio previo que acredite la comisión de ese delito y la responsabilidad del individuo.

De ello pareciera desprenderse que únicamente una persona puede ser detenida tras el dictado de una condena firme, pero nuestra Carta Magna y los tratados internacionales prevén expresamente la posibilidad de la detención durante el proceso. El propio artículo 18 de la Constitución Nacional establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; mientras que en los instrumentos internacionales permiten implícitamente estas detenciones, al prohibir restricciones a la libertad sólo cuando sean arbitrarias .

La cuestión a determinar es, entonces, en qué casos operan estas excepciones constitucionales y si contradicen el principio de inocencia.

La principal excepción -para muchos, la única- que cuenta con mayor consenso es la del riesgo procesal, adoptada por el plenario “Díaz Bessone” como por tantos otros fallos que lo precedieron . Se puede dejar detenido durante el proceso al imputado, cuando se presuma su fuga o el entorpecimiento de la investigación. Se trata de un criterio estrictamente procesalista que deriva de nuestra legislación de forma .

Sin embargo, si la principal pena es el encarcelamiento del condenado, mantener privado de su libertad a un “sospechado”, por más que su finalidad sea evitar el riesgo procesal, constituye claramente una excepción al principio de inocencia.

Aquí es donde toma importancia la mencionada presunción de culpabilidad. Por más que el motivo del encarcelamiento preventivo se funde en criterios procesalistas, lo cierto es que es condición que el Juez presuma que el imputado cometió el delito del que se lo acusa.

Es claro que si un Juez detiene a un sospechoso porque cree que se va a fugar, es seguro que, además, debe contar obviamente con pruebas que le permitan suponer -preliminarmente- que es el autor o partícipe de un delito. El Juez debe, pues, prejuzgar para dictar una medida de este tipo. Conviene aclarar que esa decisión debe ser razonable y estar debidamente fundada, respetando el principio de proporcionalidad entre el mal y la necesidad de esa causación.

La presunción de fuga no puede apreciarse en abstracto, sin tener en consideración las pruebas de cargo que existen contra el acusado. Ello no es otra cosa que presumir la culpabilidad del imputado, “pues no sería posible apreciar riesgo de fuga, por ejemplo, sin presumir que el imputado ha cometido un hecho delictivo y pretende eludir sus responsabilidades” .

Esto que parece una obviedad, es algo sumamente importante, ya que, antes de analizar la posibilidad de riesgo de fuga, el Tribunal debe tener pruebas suficientes para considerar “prima facie” que el imputado habría cometido el hecho delictivo. Debe presumir su culpabilidad.

No debemos olvidar que cuando el art. 317 del código ritual era considerado por los jueces como una disposición “juris et de jure”; muchos Tribunales se veían obligados a detener al citado a prestar declaración indagatoria, cuando en realidad las pruebas en su contra no tenían entidad suficiente. La sola mención del punto pone en evidencia el error racional de las posiciones dogmáticas en el campo procesal.

Es entonces fundamental tener en cuenta que el Juez debe presumir la culpabilidad del imputado, para recién pasar a analizar si existe riesgo procesal al concederle la libertad.

De hecho, lo expuesto fue remarcado en el plenario “Díaz Bessone” al considerarse que las pruebas que sustentan la aparente culpa del imputado son un “…presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada” .

Entonces, siempre que se restrinja la libertad ambulatoria durante el proceso de un acusado, por más que la finalidad de esa privación sea el riesgo procesal, debe existir como presupuesto una presunción de culpabilidad.

Conclusión: el estado de inocencia puede estar acompañado de una presunción de culpabilidad, y esta presunción es el presupuesto necesario para privar de la libertad a un sospechoso.

4- El derecho de la sociedad a defenderse contra el delito

Tal como venimos diciendo, en el proceso penal pueden coexistir el principio de inocencia y la presunción de culpabilidad. Es en este contexto en donde el imputado está protegido por las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal.

Pero los principios constitucionales no sólo están destinados a garantizar los derechos fundamentales de los imputados.

Desde el principio rector de “afianzar la justicia” que emana del preámbulo, todos los ciudadanos tienen el derecho a ser defendidos contra el delito. Dicho en otras palabras, la Constitución Nacional también protege a quienes pueden padecer las consecuencias dañosas de los hechos delictivos.

Es en aras al principio expuesto que el Estado debe adoptar medidas preventivas para evitar los delitos, como así también para juzgarlos una vez ocurridos.

En cuanto a su prevención, más allá de las funciones propias de la pena, es el Estado quien debe tratar de impedir el accionar delictivo. De esta manera, las fuerzas de seguridad deben “prevenir” e incluso hacer cesar las comisión de delitos. “Afianzar la justicia” no sólo implica juzgar los hechos criminosos ya acaecidos, sino también arbitrar los medios necesarios para que no ocurran.

En tal marco, en algunos casos la libertad del imputado puede hacer peligrar ese principio. Como hemos dicho al comienzo, así se enfrenta, por un lado, la presunción de inocencia del sometido a una causa penal, con el derecho de la sociedad a defenderse del delito.

Los principios constitucionales que venimos remarcando han debido ser armonizados en varias ocasiones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el antiguo precedente “Mattei, Angel” , el Máximo Tribunal consideró que “El derecho a la sociedad a defenderse contra el delito debe conjugarse con el del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en aras del otro”.

En igual sentido, el Superior Tribunal se expidió en el caso “Todres” a favor de “..conciliar el derecho del individuo a no sufrir una persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”.

Siguiendo los lineamientos anotados, el Dr. Fayt en el caso “Firmenich, Mario Eduardo s/incidente de excarcelación” sostuvo que “El instituto de la excarcelación, según esta Corte ha tenido repetidas ocasiones de afirmarlo, tiene en cuenta a la par de los intereses del individuo, los de la comunidad, pues es a uno y a otro a quienes alcanza la protección de la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional”.

En concreto, nuestro Máximo Tribunal viene sosteniendo que las garantías constitucionales del imputado, en algunos casos pueden ceder cuando se ponen en peligro los derechos de la comunidad.

Esta teoría no fue únicamente sostenida por la Corte de nuestro país. Quizás uno de los casos más emblemáticos donde se analizó la interrelación entre la seguridad de la sociedad y la libertad de los acusados fue en el fallo “Salerno” de la Corte de Estados Unidos de Norteamerica .

En esa última decisión la mayoría sostuvo que, con el fin de preservar la seguridad de las personas, se puede limitar los derechos del sospechado. La detención, se dijo, es una regulación razonable de los intereses en juego, en tanto la seguridad de la sociedad y la libertad de las personas. Se estableció también que el interés estatal de prevenir daños a la comunidad era un interés válido, y que la restricción de la libertad en este supuesto excepcional era admisible .

Veremos a continuación que, en los casos concretos en los que los Jueces presume que el imputado reiterará su accionar delictivo, el interés constitucional de proteger a la comunidad del ataque delictivo es un válido argumento para limitar el derecho del imputado a gozar de libertad durante el proceso.

5- La presunción de que el acusado continuará cometiendo delitos

Existen casos en donde el Juez presume fundadamente que el imputado seguirá delinquiendo. En los dos ejemplos del capítulo 1, se acreditó que los imputados no se fugarían ni entorpecerían la acción de la justicia, pero al mismo tiempo existió una fuerte presunción de que cometerían nuevos delitos. Nuestro ordenamiento procesal no prevé expresamente que en tales supuestos el Juez pueda encarcelar preventivamente a estos imputados, pero como venimos sosteniendo nos parece claro que tal detención no será contraria a la Constitución ni a los tratados internacionales que nuestro país suscribió, antes bien se le da valor a todas las garantías previstas en la Carta Superior.

Debemos poner de resalto que la gran mayoría de la doctrina ha sido crítica con la postura que acabamos de exponer. Consideran que la detención durante el proceso obedece a un criterio estrictamente procesalista -evitar el riesgo procesal-, separándose así de lo que llaman criterio sustantivista que “confunde el encarcelamiento durante el proceso con la pena o medida de seguridad del derecho penal” .

Se ha dicho que “constituye una introducción inadecuada a los fines preventivos de la pena” y que esa prisión provisional no es más que la concepción del encierro como pena o medida de seguridad anticipada, por cuanto tiene las funciones de ésta . En concreto, lo que se cuestiona es la finalidad de la detención en estos casos, ya que se estaría asignando al encierro un valor preventivo, teniendo en cuenta la peligrosidad del acusado.

Concretamente en cuanto a la posibilidad de reiteración delictiva como justificación de la detención previa, se ha dicho que tiene los mismos fines de las medidas de seguridad, por cuanto se aísla al individuo peligroso, en lugar de asegurar al imputado para el proceso .

Más crítico aún es La Rosa al sostener que con estas finalidades la prisión preventiva se convierte es una retribución aleccionadora para prevenir futuras violaciones a la ley, arrogándose cualidades propias de la aplicación de una pena, en contraposición a su finalidad cautelar. Considera que no es admisible la utilización de este instituto para neutralizar la peligrosidad del acusado, porque esta es una función propia de las medidas de seguridad .

Chiara Diaz entiende que con estas tendencias se intenta satisfacer la necesidad de defensa social y de alcanzar un mayor punitivismo, evitando que el infractor de una ley penal aparezca en libertad en lugares públicos, muchas veces en presencia de la víctima, concluyendo que la restricción de la libertad con estos fines no es otra cosa que una pena anticipada .

Sin embargo, como hemos dicho en última instancia, quien juzga puede y debe recurrir a serios argumentos para sostener la legitimidad de la privación de la libertad durante el proceso, con el fin de evitar la comisión de nuevos hechos delictivos.

En el mismo camino de pensamiento, sostiene Ragués I Vallés que “la prisión provisional tiene como misión evitar que, en un caso concreto, pueda frustrarse el fin de la pena, contribuyendo de este modo a garantizar el cumplimiento de la función pacificadora que corresponde al Derecho penal” (el subrayado nos pertenece). De esta forma, en muchas ocasiones, la libertad del imputado durante el proceso pude comprometer la consecución de los fines de la pena o del propio derecho penal.

Afirma el autor que la inmediata libertad del acusado podría atacar la finalidad preventivo-general de la sanción penal, ya que, en algunos casos, la automática excarcelación de un sospechoso “puede debilitar la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas penales (prevención general positiva) o restar valor intimidatorio a la sanción penal prevista para el delito cometido (prevención general negativa)”. También considera, ya en el ámbito de la prevención especial negativa, que la prisión preventiva puede tender a proteger bienes jurídicos que corren peligro si el imputado continúa en libertad. Aunque agrega que para justificar la detención en la evitación de futuros delitos, debe existir alta probabilidad de reincidencia y que los bienes jurídicos que peligran deben ser superiores al daño que se le ocasiona al acusado al mantenerlo en detención .

Para este autor, entonces, el encarcelamiento preventivo no tiene como finalidad única asegurar los fines del proceso, sino también los fines de la pena. Si el acusado continúa consumando hechos delictivos durante el trámite del proceso, éste no se verá afectado, pero la eventual pena que se le aplique sí estará desnaturalizada.

Si bien es contrario a esta teoría por considerar que la prisión preventiva únicamente puede basarse en criterios procesalistas, Cafferata Nores afirma en la obra citada que la privación de la libertad durante el juicio tiene la “misión de custodiar los fines del proceso para que éste cumpla su función instrumental de ‘afianzar la justicia’” . Surge así claro que la misión constitucional de “afianzar la justicia”, principio superlativo del orden jurídico, incluye como lógica consecuencia que los tribunales precisamente de justicia, no permitan que los sospechados de cometer delitos graves, continúen haciéndolo durante el trámite de un proceso criminal al que están sometidos.

De esta forma, cuando el Tribunal tiene elementos para presumir razonablemente que el acusado seguirá cometiendo delitos si continúa en libertad, es legítimo detenerlo provisoriamente, por cuanto el fin de esta detención no sería otro que evitar la posible frustración de la pena, lo que es lo mismo, que desproteger, según los casos, los valores máximos del derecho como la vida humana o su integridad física u otros extremos fundamentales del ordenamiento jurídico básico.

No debe perderse de vista que el proceso penal está dirigido a acreditar o descartar la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad que le cupo al imputado, con el fin de que se le aplique una pena o que se lo exima de ella. Por lo tanto, el Juez no debe permitir que la finalidad de esa eventual pena desaparezca. La función del derecho penal sería desnaturalizada, si el acusado de un homicidio puede continuar cometiendo similares hechos hasta tanto no sea condenado. Es el Juez penal el que debe establecer, en forma preliminar, si el imputado, de obtener su libertad, continuará cometiendo delitos similares. Y en ese caso debe evitarlo. Porque al igual que debe garantizar la comparecencia del imputado al juicio, también debe garantizar que la eventual pena no sea frustrada.

Es razonable que el Juez tenga en cuenta la gravedad del daño que le ocasiona al acusado -todavía inocente- al disponer su detención, pero que también ponga en la balanza la gravedad del daño que el imputado podría ocasionar a terceros si permanece en libertad, cuando nuestra Constitución obliga al Estado a proteger a la sociedad del delito.

Así fue sostenido en el citado fallo “Todres”, donde se estableció que “El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por incomparecencia del reo” (el subrayado nos pertenece).

En tal sentido, Carrió sostiene que “…es el riesgo de comisión de nuevos delitos, además claro está de que nos hallamos ante un crimen violento, sumado seguramente a la historia personal del imputado y a la prueba reunida en su contra, que nos llevan a preferir, aún a riesgo de afectar seriamente su presunción de inocencia, que el imputado quede libre antes del juicio” .

Al igual que en el justificativo de riesgo procesal, la detención por presunción de reiteración delictiva, tiene como base la presunción de culpabilidad. El Juez debe, primero, contar con pruebas suficientes para presumir la culpabilidad del acusado y, segundo, acreditar “prima facie” que existen altas posibilidades de que el imputado continúe delinquiendo si obtiene tal libertad.

Es fundamental tener en cuenta que la expuesta no debe ser la regla general, sino una excepción para ciertos hechos graves y en casos donde existan indicios vehementes de que el imputado reincidirá en su accionar. Nunca podrá ser utilizada como adelantamiento de pena, sino que debería dictarse con toda responsabilidad para evitar un mal mayor del que genera. Es por ello que descartamos que pueda ser aplicada para delitos menores y tampoco puede permitirse que la presunción de comisión de nuevos delitos sea abstracta, sino que el Juez debe contar con extremos probatorios concretos.

6- Tratamiento de la cuestión planteada en el apartado anterior, en el plenario “Diaz Bessone”

En el reciente plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal se avaló únicamente la denegatoria de excarcelación por riesgo procesal. Téngase en cuenta que ese era el tema a resolver.

Sin embargo, algunos de los jueces votantes hicieron mención a la legitimidad de que la posibilidad de reiteración delictiva opere como justificativo de la prisión preventiva. En ese sentido, hubo menciones particulares de los Dres. Pedro David, Guillermo Tragant y Eduardo Riggi.

Fue en el voto de este último donde expresamente se aceptó esta justificación.

Allí sostuvo el Juez que “…el peligro de reiteración delictual, nos remite a revisar -en definitiva- la peligrosidad del agente, valorada ésta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir”, y, citando a Roxin, afirmó que “también debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho que se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de reiteración delictual no deja ser una presunción que sólo habrá de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrase comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida”.

En otras palabras, los jueces han comenzado a vislumbrar como legítima la anotada finalidad de protección social para restringir la libertad del acusado.

7- Los fines de la prisión preventiva en organismos y tribunales internacionales

Más allá de la discusión ontológica admisible en el análisis de la conclusión a la que hemos arribado, la realidad es que la causal del peligro de reiteración delictiva ha sido adoptada por organismos y tribunales internacionales. Veamos.

En las “Reglas mínimas de la Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad”, conocidas como las “Reglas de Tokio” , se estipuló expresamente que “En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y la víctima” (el subrayado nos pertenece). Se advierte aquí que para las Naciones Unidas el “riesgo procesal” no es la única razón que justifica la detención del imputado durante el proceso.

Por su parte, la propia Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, en el conocido informe 2/97, donde expresamente se analizó la legislación de nuestro país, frente a numerosas denuncia recibidas en esa comisión, no dudó en mencionar otras justificaciones para la prisión preventiva además del aseguramiento del proceso.

Se sostuvo como justificativo de la detención el “riesgo de comisión de nuevos delitos”, aclarando que debe tenerse en cuenta la gravedad del hecho y que “el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y carácter del acusado”. También consideró que la “preservación del orden público”, en casos excepcionales, puede ser un fin legítimo de la detención del imputado.

También fueron contemplados los anotados fines de la prisión preventiva, en distintos casos resueltos por el Comité de la Naciones Unidas y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. La primera, en el caso “van Alphen c/Paises Bajos” donde se mencionó el riesgo de comisión de nuevos delitos, junto al riesgo de fuga y de obstaculización, como causal de la privación de libertad del encausado. Por su parte, la Corte Interamericana se expidió de igual manera en el caso “Canese c/Paraguay” .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se expidió en ese sentido, en los precedentes “Matznetter” y “Guzzardi” . En el primero, “tuvo en cuenta la continuidad de los actos reprochados, el daño causado y la nocividad del acusado, como la experiencia y capacidades de éste, lo que facilita la reiteración de actos delictivos de su parte”, mientras que el segundo, el “criterio fue limitado en el sentido de que los posibles delitos que podría cometer el acusado debieran ser concretos y específicos” .

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, analizando un caso de delitos sexuales, justificó el motivo de detención por peligro de reiteración en casos excepcionales, considerando que no eran contrarios a la Constitución, porque ésta la ley “debe proteger a un círculo de la población, especialmente merecedores de esa protección, amenazado con un pronóstico de probabilidad elevada frente a hechos punibles de gravedad” .

También la Corte Suprema de los Estados Unidos avaló esta tesis en “Salerno” –fallo comentado con anterioridad-, en donde estableció que la detención preventiva no es una pena anticipada, por cuanto no es punitiva, sino que constituye la regulación de un interés estatal tendiente a proteger a la sociedad y a las personas, de sujetos que son potencialmente peligrosos.

8- La recepción por los ordenamientos legislativos

A pesar de la opinión de la doctrina, que como señalamos no comparte en su mayoría la postura que aquí sostenemos, las legislaciones de distintos países adoptaron como justificación del encarcelamiento preventivo la presunción de reiteración delictiva.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, reformada en el 2003, contempla la prisión preventiva como fin para “evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos” . Para ello exige, como primer medida, que el delito que se impute tenga una pena igual o superior a dos años de prisión y que existan “motivos bastantes para creer (que el sospechado es) responsable penalmente del delito”, lo cual no es otra cosa que la existencia de “presunción de culpabilidad”. Además obliga a que se tengan en cuenta las circunstancias del hecho, la gravedad de los delitos que podría realizar y el carácter doloso del ilícito penal.

Por su parte, el Código Procesal Penal Alemán , considera que “existe un motivo fundado de detención” cuando el imputado es sospechoso de haber cometido delitos graves que enumera taxativamente, “y si determinados hechos fundamentan el peligro de que, antes del juicio, cometerá nuevos delitos relevantes del mismo tipo o continuará el delito, que es necesaria la detención para la prevención del peligro amenazador” (el subrayado nos pertenece).

En esta misma orientación se halla el Código de Procedimientos Penales de Italia, el que en su artículo 274, inciso c), establece expresamente que esta medida cautelar puede ser dispuesta “Cuando, por modalidades específicas y circunstancias de hecho y por la personalidad de la persona sometida a las investigaciones o del imputado, surgidos de comportamientos o actos concretos o de sus precedentes penales, subsista el peligro concreto que aquél cometa delitos graves mediante uso de armas o de otros medios de violencia personal o delitos directos contra el orden constitucional…” (el subrayado nos pertenece).

También el ordenamiento procesal Francés prevé que la detención provisoria constituye el único medio para prevenir determinados objetivos, entre los que se encuentra “Poner fin a la infracción o prevenir su renovación” .

Incluso es de importancia poner de resalto que algunos ordenamientos procesales de provincias argentinas han incluido el justificativo en cuestión . Tal es el caso de Chubut que admite la prisión preventiva en los casos en donde existan circunstancias que permitan suponer que es probable la reiteración delictiva . A su vez, el Código Procesal Penal de Tucumán dispone como una de las condiciones de la prisión preventiva que existan “razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de nueva lesión de bienes jurídicos o de reiteración delictiva. Este peligro podrá presumirse cuando se tratare de delitos cometidos mediante la disposición de medios económicos, humanos o materiales en forma organizada, o en razón de antecedentes que permitan extraer indicios vehementes acerca de la peligrosidad del imputado” . Mientras que el código procesal de Formosa justifica el encarcelamiento preventivo cuando hubiere indicios de que el acusado continuará su actividad delictiva .

9- Conclusión

La función pacificadora del derecho penal en un estado de derecho, es cumplida con el dictado de la pena, pero los Jueces no pueden dejar que esa función pierda sentido durante el trámite del proceso.

Es justamente en el trámite de investigación del delito en donde el Juez va adquiriendo la idea de culpabilidad del imputado y, si cuenta con elementos de prueba contundentes, puede limitar sus derechos, sin violar su estado de inocencia.

Esta presunción de culpabilidad es el presupuesto de cualquier medida cautelar que se dicte durante el juicio, en especial si se trata de medidas restrictivas de la libertad del imputado.

En este contexto, si el Juez tiene pruebas para presumir que el acusado continuará cometiendo delitos graves si es dejado en libertad, debiera poder dictar su prisión preventiva, por cuanto el Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo la finalidad constitucional de “afianzar la justicia”, evitando que la eventual penalidad que el acusado pueda recibir mediante una condena, sea desnaturalizada desde el inicio del juicio.

No se viola el principio de inocencia, por cuanto existe un juez penal que presume fundadamente la culpabilidad del acusado, pero además, presume que reiterará su accionar. Y estas presunciones (siempre con sustento probatorio) justifican la limitación de los derechos de los sometidos al juicio, al igual que sucede en todas las medidas cautelares. Más aún si de esta forma se protege a la sociedad de que sufra las consecuencias de nuevos hechos ilícitos, si es que existen verdaderas razones para considerar que el imputado seguirá delinquiendo.

Una persona procesada por delitos graves, con pruebas contundentes sobre su culpabilidad, que pueda continuar cometiendo delitos de similar gravedad durante el trámite del juicio, atenta contra todo principio de justicia y deja vacía de contenido a la eventual sanción penal.

En los ejemplos que dimos en este trabajo, si el acusado en el caso 1 obtiene su libertad y atenta contra la integridad sexual de otros menores; y en el caso 2 el imputado asesina finalmente al vecino; la eventual condena que reciba por el primer hecho no tendrá ninguna utilidad por no cumplir ninguna de sus funciones.

No hablamos de anticipar la pena ni sus fines, simplemente de evitar que el procesado por delitos graves siga delinquiendo, cuando está siendo acusado fundadamente por hechos similares y cuando existan pruebas concretas que hagan presumir la posibilidad de reiteración.

No es un dato menor que, pese a las críticas de la doctrina especialmente vernácula, la tesis que defendemos tenga amplia recepción en los códigos procesales, en los organismos internacionales y en diversos tratados, que no dudaron a proteger a la sociedad de los daños que ocasionan los delitos graves, evitando que el procesado reitere su conducta ilícita.

Frente a casos como los expuestos en este trabajo, donde la posibilidad de reiteración delictiva es altamente probable, no debemos aferrarnos a posiciones dogmáticas, sino que corresponde analizar los hechos a la luz de los principios jurídicos, de manera tal que el derecho penal cumpla la función para la cual fue creado. “La vida, la salud o la libertad de las personas no puede estar al servicio de las construcciones académicas, sino todo lo contrario.

Por Roberto Durrieu y Alejandro Becerra (h). Publicado en La Ley ISSN0024-1636, 18/03/09